Urteil vom 21.12.2016, Az. 5 A 1/16

Leitsatz

1. Bei der Überprüfung der Speicherung von Daten aus einer erkennungsdienstlichen Behandlung, die ursprünglich zum Zweck der Strafverfolgung nach § 81 b 1. Alt. StPO erhoben, dann aber in eine erkennungsdienstliche Maßnahme zur Gefahrenabwehr nach § 81 b 2. Alt. StPO umgewidmet worden sind, wird die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Datenerhebung inzident durch das Verwaltungsgericht geprüft.

2. Der Antrag auf Löschung der Daten aus einer erkennungsdienstlichen Behandlung ist begründet, wenn die Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b 1. Alt. StPO rechtswidrig gewesen ist.

3. Eine Umwidmung der Maßnahme oder der Austausch der Rechtsgrundlage kommt nicht in Betracht, da der Zweck der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b 1. Alt. StPO repressiv ist, während andere Rechtsgrundlagen die erkennungsdienstliche Behandlung aus gefahrenabwehrrechtlichen Gründen zulassen.

4. Somit läge bei einer Umwidmung oder dem Austausch der Rechtsgrundlage eine Wesensänderung vor.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Löschung der von der Beklagten gespeicherten Daten, die von ihm im Rahmen einer erkennungsdienstlichen Behandlung am 16. August 2011 erhoben wurden. Der Kläger ist Geschäftsführer eines Sicherheitsdienstes und aktives Mitglied im Motorradclub B.. Gegen ihn wurden in den vergangenen Jahren verschiedene Strafverfahren geführt:

– 2007 wegen vorsätzlicher Brandstiftung, eingestellt nach § 170 Abs. 2 StPO
– 2009 wegen gefährlicher Körperverletzung, eingestellt nach § 153 StPO
– 2009 wegen Körperverletzung, eingestellt nach § 170 Abs. 2 StPO
– 2011 wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz, eingestellt nach § 153 StPO
– 2011 wegen eines weiteren Verstoßes gegen das Waffengesetz, eingestellt nach § 153 a StPO gegen Zahlung von 250,- EUR
– 2012, 2013 wegen Insolvenzverschleppung, eingestellt nach § 153 a StPO
– 2014 wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz, Verfahren läuft noch
– 2014 wegen Körperverletzung, eingestellt nach § 170 Abs. 2 StPO
– 2015 wegen Betrugs, eingestellt nach § 170 Abs. 2 StPO
– 2015 wegen Körperverletzung und Landfriedensbruch, Anklage wurde durch die Staatsanwaltschaft Verden am 14. März 2016 erhoben.

Am 15. Januar 2010 wurde aufgrund einer Bewilligung vom 16. Dezember 2009 ein dingliches Vorkaufsrecht an dem mit einer nicht mehr in Betrieb befindlichen Gaststätte bebauten Grundstück C. Straße in D. für den Kläger eingetragen. Der Kläger erwarb zusammen mit seinem Vater, E., das Grundstück von F. mit Grundstückskaufvertrag vom 14. Februar 2011 zu einem Kaufpreis von 140.000,- EUR. Der Verkäufer des Grundstücks unterhielt bei der G. Versicherung AG eine Gebäudeversicherung, die unter anderem eine Feuerversicherung beinhaltete. Das Gebäude war als Hotel zum Neuwert von 664.000 EUR versichert. Einige Tage nach Unterzeichnung des Kaufvertrages übergab der Verkäufer dem Vater des Klägers die Schlüssel zu dem Objekt. Zugleich übergaben der Kläger und sein Vater der Lebensgefährtin des Verkäufers, H., Geld, um die bestehende Versicherung bis zum 31. März 2011 weiterlaufen zu lassen.

Am 29. März 2011 wurde auf Betreiben des Klägers und seines Vaters der unterbrochene Stromanschluss für das Objekt wiederhergestellt. Dafür trafen sich der Vater des Klägers, sein unbekannt gebliebener Begleiter und H. mit einem Techniker des Energieversorgers.

In der Nacht vom 30. auf den 31. März 2011 brach in dem Gebäude ein Brand aus. Nach Feststellungen der Feuerwehr und eines Brandsachverständigen waren zu diesem Zeitpunkt alle Fenster und Türen verschlossen. In dieser Nacht brannte in dem Gebäude nach Zeugenaussagen vor der Entdeckung des Brandes Licht. Bei der Brandursachenermittlung fand die Polizei auf dem Dachboden ein Stück Textilgewebe. Ein von der Staatsanwaltschaft Verden in Auftrag gegebenes Gutachten des Dipl. Ing. I. über die Brandursache in dem Gebäude kam zu dem Ergebnis, dass eine elektrische Brandursache ausgeschlossen werden könne, weshalb von einer Brandlegung ausgegangen werden müsse. In der Folge ermittelte die Beklagte gegen den Verkäufer, den Kläger und seinen Vater wegen vorsätzlicher Brandstiftung und schweren Betruges.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft Verden erließ das Amtsgericht Verden am 14. Juli 2011 einen Durchsuchungsbeschluss für die Wohnungen des Klägers und seines Vaters, für die Räumlichkeiten ihrer Gewerbebetriebe sowie weitere Objekte. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass im Rahmen der Durchsuchungen Beweismittel beschlagnahmt werden sollten, die zeigen würden, dass die Beschuldigten finanziell nicht in der Lage gewesen seien, das Objekt regulär zu finanzieren. Es bestehe darüber hinaus die Möglichkeit, dass Juteband von gleicher Art gefunden werde, das am Tatort als Brandbeschleuniger eingesetzt worden sei. Anhand von Unterlagen und Lichtbildern könne gegebenenfalls die Person ermittelt werden, die mit dem Vater des Klägers am Vorabend der Tat das Objekt aufgesucht habe. Es sei anzunehmen, dass der Vater des Klägers mit dieser Person Einzelheiten der Tat vorbesprochen habe. Mit Kenntnis der Personalien dieser Person sei dann gegebenenfalls ein DNA-Abgleich mit Tatortspuren möglich. Durch eine Auswertung von Navigationsgeräten lasse sich möglicherweise klären, zu wem Kontakte zur Tatzeit bestanden bzw. ob mit einem der zur Verfügung stehenden Pkw zur Tatzeit der Tatort angesteuert worden sei.

Am 12. August 2011 erging durch die Polizeiinspektion J. eine Anordnung zur erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers. Er sei wegen des Verdachts des Betruges und schwerer Brandstiftung auf der Rechtsgrundlage des § 81 b 1. Alt. StPO zur Beweisführung für das Strafverfahren erkennungsdienstlich zu behandeln. Es sollten Zehnfinger- und Handflächenabdrücke, eine Personenbeschreibung, Lichtbilder/Porträt- sowie Ganzaufnahmen angefertigt und eine Speichelprobe entnommen werden.

Sowohl die angeordneten Hausdurchsuchungen als auch die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers wurden am 16. August 2011 durchgeführt, wobei die erkennungsdienstlichen Behandlung bei einem Telefonat mit der Staatsanwaltschaft Verden erneut von dieser angeordnet wurde, nachdem sich der Kläger zunächst geweigert hatte, der polizeilichen Anordnung Folge zu leisten. Im Rahmen der Durchsuchung der verschiedenen Objekte wurden unterschiedliche Gegenstände und Papiere beschlagnahmt, bei denen der Verdacht bestand, dass sie einen Zusammenhang mit den Aktivitäten des Klägers sowie seines Vaters bei den B. aufweisen. Diese Unterlagen wurden in der Folge daktyloskopisch untersucht.

Am Folgetag, dem 17. August 2011, wurde die auf Basis des § 81 b 1. Alt. StPO durchgeführte erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers durch die Polizeiinspektion J. gemäß der §§ 481, 482, 484 StPO i.V.m. § 39 Abs. 3 Nds. SOG in eine Maßnahme nach § 81 b 2. Alt. StPO umgewidmet. Die Umwidmung sei erforderlich wegen der Schwere der Tatfolgen, der Persönlichkeit des Täters sowie seines sozialen Umfeldes.

Mit Verfügung vom 4. Juli 2012 stellte die Staatsanwaltschaft Verden das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger und seinen Vater (Az. A.) gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein, da nicht bewiesen werden könne, dass sie diese die Tat begangen hätten.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2012 beantragte der Kläger bei der Staatsanwaltschaft Verden, sämtliche aufgrund der im genannten Ermittlungsverfahren durchgeführten erkennungsdienstlichen Maßnahme gewonnenen erkennungsdienstlichen Befunde, wie die DNA des Klägers, genommene Fingerabdrücke und gefertigte Lichtbilder umgehend zu vernichten und weiter sämtliche im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren bei den Ermittlungsbehörden angelegte, den Kläger betreffende Daten aus sämtlichen polizeilichen Auskunftssystemen umgehend zu löschen.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2012 teilte das Landeskriminalamt Niedersachsen der Polizeiinspektion J. das Ergebnis der daktyloskopischen Untersuchung der beschlagnahmten Gegenstände mit.

In der Folge wurde durch die Polizeiinspektion J. die Löschung des DNA-Musters des Klägers beim Landeskriminalamt Niedersachsen veranlasst.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 17. September 2012 mit, dass sie beabsichtige, den gestellten Antrag auf Löschung von erkennungsdienstlichen Unterlagen abzulehnen und gab ihm Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass weiterhin ein Restverdacht gegen den Kläger fortbestehe und konkrete Anhaltspunkte für die Annahme gegeben seien, dass der Kläger künftig als Verdächtiger in den Kreis potentieller Betroffener an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erhobenen Daten zur Verhütung künftiger Straftaten beitragen könnten. Schon aufgrund der Regelmäßigkeit der polizeilichen Ermittlungen gegen den Kläger bestehe die Gefahr der Wiederholung.

Der Kläger nahm nach Angaben der Beklagten mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 umfänglich zur Sache Stellung, wobei sich das entsprechende Schreiben nicht in den vorgelegten Unterlagen der Beklagten befindet.

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2012 – zugestellt nach unbestrittener Auskunft des Klägers am 17. Dezember 2012 – lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Löschung von Bestandteilen der Kriminalakte ab. Zur Begründung führte sie aus, die Prüfung der Sach- und Rechtslage habe ergeben, dass die Voraussetzungen für eine vorzeitige Löschung der rechtmäßig erhobenen erkennungsdienstlichen Unterlagen nicht vorlägen. Die Speicherung der Unterlagen sei nach § 39 Abs. 3 Nds. SOG erfolgt. Danach könne die Polizei personenbezogene Daten, die sie im Rahmen der Verfolgung von Straftaten über eine tatverdächtige Person und im Zusammenhang damit über Dritte rechtmäßig erhoben oder erlangt habe, zu Zwecken der Gefahrenabwehr speichern, verändern oder nutzen, wenn dies wegen der Art, Ausführung oder Schwere der Tat sowie der Persönlichkeit der tatverdächtigen Person zur Verhütung von vergleichbaren künftigen Straftaten dieser Person erforderlich sei. Die personenbezogenen Daten des Klägers seien rechtmäßig im Rahmen des Strafverfahrens erhoben worden und könnten für Zwecke der Gefahrenabwehr gespeichert werden, da die Voraussetzungen des § 39 Abs. 3 Nds. SOG vorlägen. Denn es handele sich beim Kläger, auch wenn das Verfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, um eine tatverdächtige Person, da der Tatverdacht gegen den Kläger nicht gänzlich habe ausgeräumt werden können. Darüber hinaus bestünde eine Wiederholungsgefahr. Dies folge insbesondere aus den zahlreichen strafrechtlichen Verfahren, die in der Vergangenheit gegen den Kläger geführt worden seien. Hieraus und aus dem der Anlasstat zugrunde liegenden Ermittlungsverfahren folgten konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Kläger auch künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Betroffener an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könne.

Der Kläger hat am 12. Januar 2013 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er insbesondere vor, dass der Bescheid schon formal rechtswidrig sei, da eine Anhörung nicht erfolgt sei. Zudem ergebe sich aus dem Ermittlungsverfahren gegen ihn, dass die Beschuldigteneigenschaft nicht vorliege bzw. weggefallen sei. So liege kein hinreichender Restverdacht gegen ihn vor, der eine weitere Speicherung der Daten rechtfertigen könne. Auch die übrigen Ermittlungsverfahren gegen ihn seien entweder mangels Tatverdachts oder wegen Geringfügigkeit eingestellt worden.

Mit Urteil vom 12. September 2014 hat das Oberlandesgericht Celle (Az. B.) den Gebäudeversicherer des durch den Brand beschädigten Gebäudes verpflichtet, Zahlungen aus dieser Versicherung an den Kläger und seinen Vater zu leisten, da das Versicherungsunternehmen die Beweislast für eine Brandstiftung getragen habe und diesen Beweis nicht zu erbringen in der Lage gewesen sei. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil ist mit Beschluss vom 28. Oktober 2015 vom Bundesgerichtshof zurückgewiesen worden (Az. C.).

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 10. Dezember 2012 zum Az.  K. die Beklagte zu verurteilen, die noch vorhandenen und gespeicherten Daten aus der erkennungsdienstlichen Behandlung vom 16. August 2012, mithin die Fingerabdrücke, Personenbeschreibung und Lichtbilder, zu löschen.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b 1. Alt. StPO vom Verwaltungsgericht nicht inzident überprüft werden könne, da der Kläger diese Maßnahme nicht vor den ordentlichen Gerichten angegriffen habe. Darüber hinaus ergebe sich ein hinreichender Restverdacht und eine Wiederholungsgefahr, die eine weitere Speicherung der erhobenen Daten erforderlich mache.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der beigezogenen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage, über die die Kammer im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, hat Erfolg.

Der als Leistungsantrag formulierte Antrag des Klägers ist dahingehend auszulegen (§ 88 VwGO), dass der Kläger die Verpflichtung der Beklagten begehrt, die aufgrund der erkennungsdienstliche Behandlung vom 16. August 2011 – das im Schriftsatz des Klägers vom 28. November 2016 genannte Datum 16. August 2012 ist offensichtlich falsch und deshalb zu korrigieren – gespeicherten Daten zu löschen, wobei sich dies nach der Klarstellung des Klägers nur auf diejenigen bezieht, die noch nicht gelöscht wurden, namentlich die ausweislich des Protokolls über die erkennungsdienstliche Behandlung genommenen Fingerabdrücke, die angefertigte Personenbeschreibung sowie die Lichtbilder.

Die so verstandene Klage ist zulässig und begründet.

Das Begehren des Klägers ist als Verpflichtungsklage zulässig. In der Entscheidung der Behörde, einem Antrag auf Löschung und Vernichtung erkennungsdienstlicher Daten und Unterlagen stattzugeben oder ihn – wie hier mit Bescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2012 – abzulehnen, liegt nach der Rechtsprechung eine Regelung mit Außenwirkung im Sinne eines Verwaltungsakts, so dass die Verpflichtungsklage statthaft ist (vgl. Hess. VGH, Urt. v. 16.12.2004 – 11 UE 2982/02 -, juris, Rn. 17; Nds. OVG, Urt. v. 30.01.2013 – 11 LC 470/10 -, juris, Rn. 36; Hmb OVG, Urt. v. 25.11.2014 – 3 Bf 177/12 -, juris, Rn. 25; VG Hannover, Urt. v. 22.09.2016 – 10 A 3392/12 -, V.n.b.; vgl. auch, ohne nähere Begründung, BVerwG, Urt. v. 09.06.2010 – 6 C 5/09 -, juris, Rn. 15, 23; Saipa, Nds. SOG, Kommentar, Stand: Juli 2016, § 39 a Nds. SOG Rn. 3; a.A. wohl Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 42 Rn. 14 und Anh. § 42 Rn. 43). Die Entscheidung über den Löschungsantrag stellt die Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechtes dar und ist auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet. Dem Kläger würde durch eine seinem Löschungsbegehren stattgebende Entscheidung und die Löschung ein Recht umfassend wiedergewährt, das vor der Löschung möglicherweise beeinträchtigt war. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem sogenannten „Volkszählungsurteil“ (Urt. v. 15.12.1983 – 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 – BVerfGE 65, 1 ff.) ein „Recht auf informationelle Selbstbestimmung“ anerkannt, das auf den in Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG geregelten Grundrechten beruht. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (vgl. BVerfG, a.a.O., 43). Die Löschungsentscheidung entfaltet unmittelbare Rechtswirkung nach außen. Zwar dient die Speicherung von Daten in erster Linie verwaltungsinternen Zwecken. Jedoch wird durch eine Entscheidung über die Aufbewahrung bzw. die Löschung der den Kläger betreffenden Daten sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung unmittelbar berührt (vgl. Hess. VGH, Urt. v. 22.06.1995 – 6 UE 152/92 -, juris, Rn. 22; OVG NRW, Beschl. v. 14.04.2010 – 5 A 479/09 -, juris, Rn. 25).

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 6 des Niedersächsischen Datenschutzgesetzes in der Fassung vom 29. Januar 2002 (Nds. GVBl. S. 22), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des NDSG und zur Änderung kommunal- und brandschutzrechtlicher Vorschriften vom 12. Dezember 2012 (Nds. GVBl. S. 589) – NDSG – i.V.m. §§ 48, 39 Absatz 3 Satz 1 des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Fassung vom 19. Januar 2005 (Nds. GVBl. S. 9), zuletzt geändert durch Art. 2 § 6 des Gesetzes über die kommunale Neuordnung der Landkreise Göttingen und Osterode am Harz vom 12. November 2015 (Nds. GVBl. S. 307) – Nds. SOG – einen Anspruch auf die begehrte Löschung der aufgrund der am 16. August 2011 durchgeführten erkennungsdienstlichen Behandlung über ihn gespeicherten Daten. Die Ablehnung der Löschung dieser Daten durch die Beklagte ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Anspruch des Klägers lässt sich nicht aus § 39 a Satz 1 Nds. SOG herleiten. Denn aufgrund der Systematik, insbesondere dem Vergleich mit dem nach § 48 Nds. SOG ebenfalls anwendbaren § 17 Abs. 2 NDSG, wird deutlich, dass die Zweckmäßigkeitskontrolle des § 39 a Satz 1 Nds. SOG nur dann greifen kann, wenn es sich um eine grundsätzlich zulässige Speicherung von Daten handelt. Sofern die Erhebung bzw. Speicherung der Daten bereits unzulässig gewesen ist, kommt es auf die Frage einer Zweckmäßigkeit nicht mehr an, weshalb der Anspruch auf Löschung von Daten nach § 39 a Satz 1 Nds. SOG nur bei zulässig gespeicherten Daten begründet sein kann. Dem steht auch nicht die Regelung in § 2 Abs. 6 NDSG entgegen, nach dem besondere Rechtsvorschriften über die Verarbeitung personenbezogener Daten den Bestimmungen des NDSG vorgehen. Die Vorschrift des § 39 a Satz 1 Nds. SOG ist nur insoweit spezieller als § 17 Abs. 2 NDSG, als hier eine Zweckmäßigkeitskontrolle vorgesehen ist. Da eine Prüfung der Zulässigkeit der Speicherung der Daten im Übrigen durch diese Vorschrift nicht ermöglicht wird, ist § 17 Abs. 2 NDSG hinsichtlich dieser Prüfung als weitergehende Bestimmung anwendbar (vgl. auch Böhrenz/Unger/Siefken, Nds. SOG, 9. Aufl. 2014, § 39 a Rn. 4; zur Differenzierung zwischen § 39 a Nds. SOG und § 17 NDSG auch VG Hannover, Urt. v. 26.03.2015 – 10 A 9932/14 -, juris). Die Speicherung der vom Kläger durch die erkennungsdienstliche Behandlung am 16. August 2011 erlangten Daten ist jedoch bereits nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NDSG unzulässig, weshalb eine Zweckmäßigkeitsprüfung nach § 39 a Satz 1 Nds. SOG ausscheidet.

Zwar folgt die Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Löschung, anders als vom Kläger vorgetragen, nicht aus einer fehlenden Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG – die Anwendbarkeit der VwVfG ergibt sich aus § 1 Abs. 1 NVwVfG -, da die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 17. September 2012 angehört hat.

Der Kläger hat hinsichtlich der streitgegenständlichen personenbezogenen Daten einen Löschungsanspruch aus § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 6 NDSG i.V.m. §§ 48, 39 Absatz 3 Satz 1 Nds. SOG. Danach sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Unzulässig ist die Speicherung von Daten von Beginn an, wenn diese nicht hätte erfolgen dürfen (vgl. Pewestorf/Söllner/Tölle, Polizei- und Ordnungsrecht, 2013, Teil A Kapitel 4 Rn. 151). Dies ist vorliegend der Fall.

Die Beklagte hat die im Rahmen der Verfolgung einer Straftat nach § 81 b 1. Alt. StPO erhobenen Daten auf Grundlage des § 39 Abs. 3 Satz 1 Nds. SOG i.V.m. §§ 481, 483, 484 StPO umgewidmet in eine Maßnahme nach § 81 b 2. Alt. StPO zum Zweck der Gefahrenabwehr. Zwar ist eine solche Umwidmung nach den genannten Vorschriften grundsätzlich möglich, da sich die Verwendung personenbezogener Daten, die für Zwecke künftiger Strafverfahren in Dateien der Polizei gespeichert sind oder werden, nach den Polizeigesetzen richtet (§ 484 Abs. 4 StPO). Die Umwidmung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 Nds. SOG war jedoch rechtswidrig, so dass die Speicherung nach dieser Vorschrift nicht hätte erfolgen dürfen. Denn nach § 39 Abs. 3 Satz 1 Nds. SOG dürfen nur Daten gespeichert werden, die im Rahmen der Verfolgung einer Straftat rechtmäßig erhoben worden sind.

Die Erhebung der Daten im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung war nicht rechtmäßig, da die Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b 1. Alt. StPO für den Zweck der Durchführung des Strafverfahrens nicht notwendig gewesen ist (a.) und auch nicht auf einer anderen Rechtsgrundlage rechtmäßig erfolgt ist (b.). Eine Umdeutung der Maßnahme kommt nicht in Betracht (c.).

a. Entgegen der Ansicht der Beklagten sieht sich die Kammer nicht gehindert, die Rechtmäßigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b 1. Alt. StPO inzident zu überprüfen. Dem steht nicht entgegen, dass über die Rechtmäßigkeit der Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet der Strafrechtspflege getroffen werden, die ordentlichen Gerichte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG oder vorrangig nach etwaigen anderen Vorschriften (§ 23 Abs. 3 EGGVG) entscheiden (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschl. v. 20.10.2016 – OVG 1 L 42.16 -, juris, Rn. 2 m.w.N.). Insoweit gewährt nach inzwischen herrschender Meinung gegen Maßnahmen, welche die Staatsanwaltschaft oder die Polizei aufgrund von § 81 b Alt. 1 StPO treffen, das Amtsgericht entsprechend §§ 98 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 162 StPO Rechtsschutz (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschl. v. 20.10.2016 – OVG 1 L 42.16 -, juris, Rn. 2 m.w.N.). Die Tatsache, dass der Kläger keinen Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten gegen die erkennungsdienstliche Behandlung angestrebt hat, führt aber nicht dazu, dass eine spätere inzidente Überprüfung im Rahmen des vom Verwaltungsgericht zu entscheidenden Streits, ob ein Anspruch auf Löschung besteht, ausgeschlossen wäre (offen lassend: Nds. OVG, Beschl. v. 24.08.2012 – 11 PA 195/12 -, V.n.b.). Vielmehr ist eine inzidente Prüfung zur Wahrung des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten, um nicht die Pflicht zu einer in rechtlicher Hinsicht umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns zu verletzen (vgl. zur inzidenten Überprüfung einer polizeilichen Ingewahrsamnahme durch die Verwaltungsgerichte im Rahmen eines Verfahrens über die Heranziehung zu den Kosten dieser Maßnahme BVerfG, Kammerbeschl. v. 29.07.2010 – 1 BvR 1634/04 -, juris, Rn. 49 ff.). Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, der über § 83 Satz 1 VwGO auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet. Dies bedeutet nach allgemeinem Verständnis, dass das Gericht des zulässigen Rechtsweges auch rechtswegfremde, entscheidungserhebliche Vorfragen prüft und über sie entscheidet (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 29.07.2010 – 1 BvR 1634/04 -, juris, Rn. 51). Bei der Frage der Rechtmäßigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung handelt es sich um eine solche entscheidungserhebliche Vorfrage im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 39 Abs. 3 Satz 1 Nds. SOG dürfen nur Daten, die „rechtmäßig“ erhoben worden sind, zum Zwecke der Gefahrenabwehr gespeichert werden. Somit ist die Rechtmäßigkeit der Datenerhebung, hier: der erkennungsdienstlichen Behandlung vom 16. August 2011, eine vom Verwaltungsgericht zu prüfende Tatbestandsvoraussetzung für die Zulässigkeit der Umwidmung von im Rahmen der Verfolgung von Straftaten erhobenen Daten (vgl. auch Saipa, a.a.O., § 39 Nds. SOG Rn. 4).

Die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers am 16. August 2011 war jedoch nach § 81 b 1. Alt. StPO rechtswidrig. Sie verstieß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aufgrund des mit der Maßnahme verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) greift und auch in der Formulierung „soweit … notwendig“ in § 81 b StPO seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.03.2011 – 1 BvR 47/05 -, juris Rn. 24) verlangt, dass die Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 17.12.2004 – 11 ME 264/04 -, juris, Rn. 10; Krause, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 81 b Rn. 10; Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, Kap. F, Rn. 280). § 81 b 1. Alt. StPO erlaubt Maßnahmen zur Identifizierung für die Durchführung des Strafverfahrens (vgl. Senge, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. 2013, § 81b Rn. 1). Sie dienen diesem Zweck, wenn Schuld oder Unschuld des Beschuldigten in einem gegen ihn anhängigen Strafverfahren bewiesen werden sollen, insbesondere wenn eine Identifizierung deswegen notwendig ist, weil seine Person unbekannt ist oder von Zeugen wiedererkannt werden soll oder wenn seine Fingerabdrücke mit Tatortspuren verglichen werden sollen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. 2015, § 81 b Rn. 2). Die Notwendigkeit der Maßnahmen und ihre Grenzen ergeben sich aus der Sachaufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO (vgl. Krause, a.a.O., § 81 b Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 81 b Rn. 12), wonach alle Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen sind, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Allerdings darf eine erkennungsdienstliche Untersuchung auch nur zur Feststellung von solchen Tatsachen angeordnet werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind (vgl. LG Bayreuth, Beschl. v. 24.04.2015 – 1 Qs 46/15 jug -, juris, Rn. 2).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist nicht erkennbar, wie durch die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers das Strafverfahren hätte gefördert werden sollen, mithin weshalb die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers angeordnet und durchgeführt worden ist. Sie stellt sich deshalb sowohl in Bezug auf die gefertigten Lichtbilder als auch hinsichtlich der Personenbeschreibung und der genommenen Fingerabdrücke als unverhältnismäßig dar, weil sie nicht erforderlich gewesen ist.

Zwar geht aus einem polizeilichen Vermerk vom 19. August 2011 über die Durchführung der erkennungsdienstlichen Maßnahme hervor, dass die Fotos notwendig seien, da Zeugen eine unbekannte Person gesehen hätten und zum Abgleich eine Lichtbildvorlage erstellt werden solle. Dies bestätigt sich aus den beigezogenen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft jedoch nicht.

Demnach ist die einzige unbekannte Person, die rund um den Brandzeitpunkt am Gebäude gesehen worden ist, von H. berichtet worden. Diese hatte laut Protokoll der Zeugenvernehmung vom 27. Juni 2011 ausgesagt, dass sich der Vater des Klägers in Begleitung einer weiteren männlichen Person an einem der Abende vor dem Brand mit ihr getroffen habe, um einen Mitarbeiter eines Energieversorgers in Empfang zu nehmen. Insoweit sind ihr am 18. Juli 2011 auch Lichtbilder vorgelegt worden. Die Zeugin kannte aber den Kläger und wusste wie er aussieht, da sie ihn zuvor bereits getroffen hatte. Sie hatte auch bereits in ihrer Zeugenvernehmung vom 4. April 2011 ausdrücklich erklärt, dass der Begleiter des Vaters des Klägers „definitiv nicht“ der Kläger gewesen sei. Erkennungsdienstliche Unterlagen über den Kläger wurden daher jedenfalls nicht dazu benötigt, um zu überprüfen, ob er der Begleiter seines Vaters an einem der Abende vor dem Brand gewesen ist. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die kriminalistische Erfahrung zeige, dass Ermittlungsansätze auch in einem späteren Stadium der Ermittlungen noch auftreten könnten, ist dem zwar grundsätzlich zu folgen, im vorliegenden Fall spricht jedoch nichts für derartige Ermittlungsansätze. Im Gegenteil: Trotz einer Öffentlichkeitsfahndung, bei der in der Zeitung um sachdienliche Hinweise gebeten worden ist, hat sich kein Zeuge gemeldet, der entsprechende Beobachtungen gemacht hat. Es sind zwar zahlreiche Hinweise bei der Polizei im Anschluss an die Pressemeldungen eingegangen, allerdings hat keiner der Zeugen eine unbekannte Person rund um das betreffende Grundstück gesehen. Auch wenn das Haus an einer größeren Straße belegen war, spricht nichts dafür, dass sich nach mehr als vier Monaten Fahndung noch ein Zeuge melden würde, der eine unbekannte Person gesehen hat und diese anhand der gefertigten Lichtbilder als den Kläger identifizieren oder dadurch ausschließen könnte, dass es sich bei dieser Person um den Kläger handelt. Zudem wäre es möglich gewesen, die Anfertigung von Lichtbildern zu einem späteren Zeitpunkt anzuordnen und durchzuführen, sofern sich nach dem langen Zeitraum noch ein Zeuge mit entsprechenden Beobachtungen gemeldet hätte.

Gleiches gilt für die Personenbeschreibung. Nachdem die Beklagte keine Hinweise auf eine unbekannte Person hatte, für die der Kläger in Frage gekommen wäre, ist auch die angefertigte Personenbeschreibung nicht erforderlich gewesen.

Die Abnahme von Fingerabdrücken ist ebenfalls nicht erforderlich gewesen. Zum Zeitpunkt der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung lagen keine Asservate vor, auf denen Fingerabdrücke gefunden worden wären, so dass ein Abgleich mit den Fingerabdrücken des Klägers hätte durchgeführt können. Im Rahmen der Hausdurchsuchungen in der Wohnung des Klägers, in seinem Gewerbebetrieb und bei anderen Personen sind zwar verschiedene Gegenstände, insbesondere Schriftstücke, beschlagnahmt und einer daktyloskopischen Untersuchung zugeführt worden. Keiner der beschlagnahmten und untersuchten Gegenstände wies jedoch einen Zusammenhang mit dem Brand auf. Vielmehr hat es sich überwiegend um Schreiben und Abrechnungen gehandelt, die im Zusammenhang mit den Tätigkeiten der B. gestanden haben, nicht jedoch mit dem Brand. Einzig das Original des notariellen Kaufvertrags wies eine Verbindung zum Brand in der Gaststätte auf, wurde aber nicht auf Fingerabdrücke untersucht. Es ist vielmehr eine Kopie angefertigt worden, bevor der Vertrag wieder zurückgegeben worden ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Fund von Gegenständen bei dem Kläger erwartet worden ist, bei denen der Abgleich von Fingerabdrücken zielführend gewesen wäre. In dem Beschluss des Amtsgerichts Verden vom 14. Juli 2011, durch den die Durchsuchung angeordnet worden ist, wird als Ziel der Durchsuchung angegeben, dass Beweismittel beschlagnahmt werden könnten, die zeigten, dass der Kläger und sein Vater finanziell nicht in der Lage gewesen seien, das Objekt regulär zu finanzieren. Es bestehe die Möglichkeit, dass Juteband von gleicher Art gefunden werde, wie es am Tatort als Brandbeschleuniger eingesetzt worden sei. Anhand von Unterlagen und Lichtbildern könne ggf. die Person ermittelt werden, die mit dem Vater des Klägers am Vorabend der Tat das Objekt aufgesucht habe. Mit Kenntnis der Personalien dieser Person sei ggf. ein DNA-Abgleich mit Tatortspuren möglich. Außerdem lasse sich durch eine Auswertung von Navigationsgeräten möglicherweise klären, zum wem Kontakte zur Tatzeit bestanden hätten bzw. ob mit einem der zur Verfügung stehenden Pkw zur Tatzeit der Tatort angesteuert worden sei. Aus diesen Angaben des Amtsgerichts Verden ergibt sich, dass von vornherein nicht erwartet worden ist, Objekte zu finden, die durch einen Abgleich der Fingerabdrücke mit denen des Klägers zu einem Nachweis der Tatbeteiligung des Klägers hätten führen können bzw. die Ermittlungen hätten voranbringen können. Darüber hinaus hätte, sofern entgegen den Erwartungen die Fingerabdrücke des Klägers für eine Abgleich notwendig geworden wären, eine nachträgliche Anordnung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung hinsichtlich der Fingerabdrücke ergehen können. Denn eine Abnahme von Fingerabdrücken ist, da diese grundsätzlich unveränderlich sind, auch noch dann möglich, wenn zufällig ein tatrelevantes Objekt gefunden worden wäre, auf dem sich Fingerabdrücke befunden hätten.

b. Die angeordnete und durchgeführte erkennungsdienstliche Behandlung lässt sich auch nicht auf eine andere Rechtsgrundlage stützen. Das Gericht hat zu prüfen, ob der streitgegenständliche Verwaltungsakt mit dem objektiven Recht in Einklang steht. Bei dieser Prüfung hat das Gericht alle einschlägigen Rechtsvorschriften und – nach Maßgabe der Sachaufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO – alle rechtserheblichen Tatsachen zu berücksichtigen, gleichgültig, ob die Normen und Tatsachen von der erlassenden Behörde zur Begründung des Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht. Hierin liegt keine Umdeutung des Verwaltungsakts in eine andere Maßnahme. Eine Umdeutung besteht in einem verändernden Eingriff in den Verfügungssatz des Verwaltungsakts. Andere als im angefochtenen Bescheid genannte Normen und Tatsachen sind nur dann nicht heranzuziehen, wenn dadurch die Grenzen überschritten würden, die der Zulässigkeit des sogenannten Nachschiebens von Gründen gezogen sind, d. h., wenn die anderweitige rechtliche Begründung oder das Zugrundelegen anderer Tatsachen zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheides führen würde (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 05.08.2015 – 5 A 990/14 -, juris, Rn. 4 m.w.N.; Saarl. OVG, Beschl. v. 07.08.2013 – 3 A 295/13 -, juris, Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 21.11.1989 – 9 C 28.89 -, juris, Rn. 12).

So wird von dieser Möglichkeit insbesondere dann ausgegangen, wenn eine Anordnung zur erkennungsdienstlichen Behandlung auf der Grundlage des § 81 b 2. Alt. StPO ergangen ist, auf dieser Rechtsgrundlage nicht für rechtmäßig erachtet wird, zugleich aber die Voraussetzungen einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach dem jeweiligen Polizeigesetz gegeben ist (vgl. VGH BaWü, Beschl. v. 05.04.2016 – 1 S 275/16 -, juris, Rn. 6; Saarl. OVG, Beschl. v. 07.08.2013 – 3 A 295/13 -, juris, Rn. 12; ein Austausch der Rechtsgrundlage kommt auch in Betracht im umgekehrten Fall, vgl. OVG NRW, Beschl. v. 05.08.2015 – 5 A 990/14 -, juris, Rn. 6 ff.). Denn die angeordnete Maßnahme bleibe auch auf Grundlage des Polizeigesetzes eine erkennungsdienstliche Behandlung zur Strafverfolgungsvorsorge, zudem wiesen beide Ermächtigungsgrundlagen inhaltlich im Wesentlichen dieselben Tatbestandsvoraussetzungen auf (vgl. Saarl. OVG, Beschl. v. 07.08.2013 – 3 A 295/13 -, juris, Rn. 12).

Ein „Austausch“ der Rechtsgrundlage kommt vorliegend jedoch nicht in Betracht, da hierin eine Wesensänderung liegen würde. Während es sich bei der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b 1. Alt. StPO um eine repressive Maßnahme handelt, die zur Aufklärung einer konkreten Straftat durch die Ermittlungsbehörden angeordnet werden kann und gegen die Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten zu erlangen ist, liegt bei der Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b 2. Alt. StPO eine präventive Maßnahme zur Verhinderung bzw. Aufklärung künftig aufgrund einer Prognose zur Wiederholungsgefahr erwarteter Straftaten vor, die durch die Polizeibehörden angeordnet werden und gegen die Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte gewährleistet wird (vgl. auch Graulich, Strafverfolgungsvorsorge, in: NVwZ 2014, S. 685 (688 f.); OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 18.08.2010 – 3 L 372/09 -, juris, Rn. 59). Somit unterscheiden sich sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolgen und die Rechtsschutzmöglichkeiten. Hinzu kommt, dass die Eingriffsintensität einer erkennungsdienstlichen Behandlung relativ gering ist, solange – wie im Fall des § 81 b 1. Alt. StPO – die Verwendung auf das bereits laufende Strafverfahren beschränkt bleibt (vgl. Lisken/Denninger, a.a.O., Kap. F, Rn. 280). Anders ist dies bei der längerfristigen Speicherung der Daten für Zwecke der Gefahrenabwehr, weshalb für eine Zweckänderung wegen des damit verbundenen Grundrechtseingriffs eine gesetzliche Grundlage sowie eine besondere verfassungsrechtliche Rechtfertigung notwendig ist (vgl. Pewestorf/Söllner/Tölle, a.a.O., Teil A Kapitel 4 Rn. 31). Auch aus diesem Grund kommt ein „Austausch“ der Rechtsgrundlage nicht in Betracht.

c. Eine Umdeutung i.S.d. § 47 Abs. 1 VwVfG der durchgeführten Maßnahme in eine erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81 b 2. Alt. StPO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Danach kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenen Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Würde die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81 b 1. Alt. VwGO – wobei bereits sehr fraglich ist, ob es sich hierbei um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 47 VwVfG handelt – in einen Verwaltungsakt nach § 81 b 2. Alt. StPO umgedeutet, wäre dieser jedenfalls nicht auf das gleiche Ziel gerichtet. Wie bereits dargestellt, ist das Ziel der erkennungsdienstlichen Maßnahme zur Aufklärung einer konkreten Straftat ein grundlegend anderes und weniger belastendes als bei einer gefahrenrechtlich begründeten erkennungsdienstlichen Behandlung, bei der die Daten für mehrere Jahre gespeichert werden. Diese Einschätzung wird bestätigt durch eine systematische Auslegung des Nds. SOG, da für den Fall, dass personenbezogene Daten, die im Rahmen der Verfolgung von Straftaten erhoben worden sind, umgewidmet werden sollen, die Möglichkeit der Umwidmung nach § 39 Abs. 3 Nds. SOG gegeben ist. Somit hat der Gesetzgeber die notwendige konkrete gesetzliche Grundlage geschaffen, um im Rahmen einer Maßnahme des § 81 b 1. Alt. StPO erlangte Daten für die gefahrenabwehrrechtlichen Zwecke des Polizeirechts zu nutzen. Eine Umdeutung nach § 47 VwVfG dürfte daneben aufgrund der speziellen Vorschrift des § 39 Abs. 3 Nds. SOG ausgeschlossen sein (vgl. auch § 1 Abs. 2 NVwVfG).

Ohne dass es nach dem Vorgesagten darauf ankäme, wird ergänzend darauf hingewiesen, dass einer Umdeutung der Maßnahme nach § 47 VwVfG auch die Formvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes entgegenstehen dürften. Die Möglichkeit der Umwidmung darf nicht zur Umgehung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften führen. Die Möglichkeit einer derartigen – auch bewussten – Umgehung drängt sich jedenfalls dann auf, wenn die Voraussetzungen des § 81 b Alt. 1 StPO nicht vorliegen und unmittelbar nach Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung eine Umwidmung erfolgt (vgl. VG Köln, Beschl. v. 31.08.2010 – 20 L 908/10 -, juris, Rn. 12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.